Le droit de visite et d’hébergement se définit comme étant le droit pour le parent qui ne s’est pas vu accorder la garde de l’enfant commun, respectivement le parent chez lequel l’enfant n’a pas sa résidence habituelle, de le rencontrer et de le recevoir à son domicile. Il est certes accordé au père ou à la mère, mais il peut également être accordé à un proche parent, si celui-ci en fait la demande.

Le droit de visite et d’hébergement s’exerce selon des modalités à convenir entre parents. A défaut d’accord, le juge aux affaires familiales en fixera les modalités. Ce droit peut s’exercer selon différentes modalités, qui peuvent être classiques (un week-end sur deux ainsi que la moitié des vacances scolaires) ou plus élargies (un week-end sur deux, un ou deux jours en semaine, la moitié des vacances scolaires, par exemple).

Le droit de visite et d’hébergement est à respecter scrupuleusement.

Le parent qui s’est vu accorder un droit de visite et d’hébergement ne peut être empêché par l’autre parent de l’exercer pour quelque motif que ce soit, sauf pour motifs graves dûment établis. Dans cette hypothèse, il appartiendra alors au parent qui se prévaut de ces motifs graves de saisir les juridictions compétentes afin de prendre les mesures qui s’imposent, dans l’intérêt de l’enfant.

Le non-respect des modalités d’exercice du droit de visite et d’hébergement, fixées par décision de justice, est constitutif du délit de non-présentation d’enfant. L’infraction de non-représentation est punie d’une peine d’emprisonnement allant de 8 jours à deux ans et d’une peine d’amende de 251,00.-€ à 2.000,00.-€, conformément à l’article 371-1 du Code pénal, aux termes duquel en effet « Seront punis d’un emprisonnement de huit jours à deux ans et d’une amende de 251 euros à 2.000 euros ou d’une de ces peines seulement, les parents et autres personnes qui soustrairont ou tenteront de soustraire un mineur aux mesures qui doivent être prises à son égard par application des dispositions de la loi sur la protection de la jeunesse, ou en vertu d’une décision, même provisoire, d’une autorité judiciaire, qui le soustrairont ou tenteront de le soustraire à la garde de ceux auxquels il a été confié, qui ne représenteront pas à ceux qui ont le droit de le réclamer, l’enlèveront ou le feront enlever, même de son consentement. Si le coupable avait encouru le retrait total ou partiel de l’autorité parentale sur l’enfant, l’emprisonnement pourra être élevé jusqu’à trois ans ».

Ne nous y trompons pas, une peine d’emprisonnement peut véritablement être prononcée à l’égard du parent qui fait continuellement obstacle au droit de visite et d’hébergement de l’autre parent, quand bien même il serait d’avis que son refus serait justifié. Ainsi, une mère s’est vue condamner à une peine d’emprisonnement de 12 mois avec sursis pour avoir à plusieurs reprises refusé de remettre les enfants communs à leur père, en violation du droit de visite et d’hébergement de ce dernier. La Cour d’appel a certes, par réformation du jugement entrepris, ramené la peine d’emprisonnement à 6 mois avec sursis, il n’en demeure pas moins que la peine d’emprisonnement a été maintenue en son principe.

Dans un arrêt rendu en date du 10 avril 2019, la Cour de cassation française a en outre confirmé la décision rendue par les juges du fond condamnant une mère, qui refusait obstinément et continuellement de remettre l’enfant à son père, à un an de prison, dont 6 mois avec sursis et mise à l’épreuve, sans possibilité d’aménagement de peine. Il a été considéré que « seule une peine d’emprisonnement ferme est de nature à sanctionner utilement le délit reproché, toute autre sanction étant manifestement inadéquate ». La Cour de cassation a décidé qu’une peine d’emprisonnement prononcée à l’encontre d’un parent qui empêche l’autre d’exercer son droit de visite et d’hébergement n’est pas contraire à la Convention européenne des droits de l’homme.

Certes, le parent chez lequel a été fixée la résidence habituelle de l’enfant commun ne peut faire obstacle au droit de visite et d’hébergement de l’autre parent, sous peine de s’exposer à des sanctions pénales. Qu’en est-il cependant si l’enfant lui-même y fait obstacle ?

L’infraction prévue à l’article 371-1 du Code pénal, qui vise le parent qui omet de remettre l’enfant à la personne qui peut le réclamer en vertu d’une décision de justice, peut consister soit dans la commission par le prévenu d’actes positifs, soit dans son abstention de commettre certains actes déterminés. Le prévenu ne doit donc pas seulement s’être abstenu d’exercer sur l’enfant une pression morale négative, mais il a positivement l’obligation d’intervenir en personne pour faire respecter la décision judiciaire par l’enfant. Si besoin en est, l’enfant doit être persuadé par tous les moyens de la nécessité de se soumettre à la décision judiciaire. En ce domaine cependant, l’usage de la contrainte physique ne peut être qu’exceptionnellement efficace (Cour d’appel Lux., 03.07.2013, n° 367/13).

Si la résistance des enfants ou leur aversion à l’égard de la personne qui les réclame ne saurait constituer pour celui qui a l’obligation de les représenter ni une excuse légale ni un fait justificatif, il en est autrement lorsqu’il a en vain usé de son autorité et que des circonstances exceptionnelles l’ont empêché d’exécuter son obligation. De telles circonstances peuvent notamment exister lorsqu’on se trouve en présence d’un enfant à la personnalité déjà affirmée et que son refus n’est pas le reflet d’un simple caprice ou de l’attitude du parent qui a la garde de l’enfant, mais est dû à des circonstances ayant fait naître chez l’enfant des sentiments d’aversion tellement profonds qu’il est impossible au parent tenu de représenter l’enfant de vaincre sa résistance (Cour d’appel Lux., 16.06.2016, no 383/2016).

Il faut garder à l’esprit que le droit de visite et d’hébergement a pour objectif de permettre à l’enfant de maintenir des liens avec le parent qui se l’est vu accorder. Le fait de s’y opposer aura comme conséquence non seulement d’exposer le parent réfractaire à une peine d’emprisonnement et à une peine d’amende conformément à l’article 371-1 du Code pénal, mais aussi de porter atteinte au bien-être de l’enfant qui sera d’une manière ou d’une autre la principale victime du conflit persistant entre ses deux parents.