Nous sommes entrés dans un monde de données, un monde où ces données sont en passe de devenir l’essence même de la connaissance et de l’information. Toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable et permettant de l’identifier, directement ou indirectement, tel qu’un nom, un numéro d’identification, des données de localisation, un identifiant en ligne, peut un jour se retourner contre elle. Les colporteurs ont été remplacés par l’intelligence artificielle des ordinateurs et de logiciels traquant les moindres faits et gestes de notre identité virtuelle, créant un profilage pour nous proposer les meilleurs services et les objets les plus susceptibles de nous convenir.

Les employeurs voient notamment ce profilage comme une arme de surveillance des salariés. Les logiciels de surveillance et de profilage de performances, souvent installés à l’insu du salarié, permettent de compiler un historique de la vie du salarié sur le lieu de travail. Et le moment venu, ces données seront la preuve servant d’appui à une procédure de licenciement ou de mise à pied. Avec l’entrée en vigueur du RGPD, l’obtention de données personnelles protégées non autorisées pourrait constituer une obtention illicite de preuves. Situation plus que défavorable au salarié, la question devient fondamentale pour la bonne défense de ce dernier.

Quant à l’actualité en matière d’administration de la preuve

Le droit luxembourgeois illustre les hésitations inhérentes à l’admissibilité de preuves recueillies de manière illégale, dans la lignée des droits des pays limitrophes. Traditionnellement, la jurisprudence considérait que les preuves recueillies de manière illicite devaient être écartées, la décision reposant sur une analyse de la loyauté de l’élément de preuve. Mais il semble que la jurisprudence ne soit pas totalement fixée.

Dans un arrêt du 22 novembre 2007, la Cour de cassation précisait qu’un procès juste et équitable n’était garanti que sous la condition fondamentale du respect de la légalité de l’administration de la preuve. A cela d’ajouter « qu’il appartient au juge d’apprécier l’admissibilité d’une preuve obtenue illicitement en tenant compte des éléments en cause, notamment celle de la crédibilité de la preuve, et si l’usage de la preuve est contraire aux principes du procès équitable ». Mais dans des cas d’espèces ultérieurs, des juges ont refusé de faire application de cette jurisprudence, et ont purement et simplement rejeté des débats les preuves retenues comme ayant été déloyalement obtenues.

Dans un arrêt du 12 juillet 2018, la  Cour d’appel de Luxembourg a préféré confirmer la jurisprudence de 2007. Après avoir été mis à pied, un salarié a eu la mauvaise surprise de s’apercevoir que le motif principal à la base de son congédiement reposait sur le traitement de données relatif au comportement et à la performance des employés, données collectées à l’aide d’un logiciel installé dans l’ordinateur des agents à leur insu. Les juges d’appel ont débouté le salarié de sa demande tendant à voir écarter les preuves de l’employeur pour avoir été obtenues illégalement, au motif que le traitement et la conservation des données s’inscrivait dans le respect par l’employeur d’une obligation secondaire dérivant d’une autre règlementation européenne en matière de sécurité et de sûreté publique.

Pour motiver davantage sa décision, la Cour fait remarquer que la loi du 2 août 2002 ne prévoyant aucune sanction, les informations obtenues sans autorisation de la CNPD peuvent dès lors en principe être utilisées en tant que moyen de preuve, « ce d’autant plus si les circonstances dans lesquelles elles ont été recueillies ne font pas douter de leur fiabilité ».

 

Le RGPD pourrait-il bouleverser cette jurisprudence

Comme souvent, le droit suit les faits. Pour permettre aux ressortissants des états membres européens de reprendre le contrôle de leurs données personnelles, le RGPD a pour volonté de créer un véritable droit de l’Homme. Derrière ce grand projet, une ambivalence peut naître entre le droit au procès équitable et les droits relatifs aux données personnelles.

Depuis le 25 mai 2018, tout traitement de données personnelles doit désormais être légitime et reposer sur une base légale. La définition de traitement licite se voit enfermé dans des conditions fermes. Si le consentement devient précis, éclairé et univoque, la sauvegarde des intérêts vitaux, l’obligation légale ou l’intérêt public se voient conférer une primauté. Pourtant, l’ambiguïté pourrait se confirmer pour les juges, en ce que le traitement est autorisé aux fins de la défense des intérêts légitimes du responsable du traitement, à moins que ne prévalent les intérêts ou les libertés et droits fondamentaux de la personne.

Il s’ensuivrait que le raisonnement de la Cour ne serait plus conforme aux normes européennes en ce sens que, sans que l’une des conditions de licéité ne soit remplie, le traitement de données considéré illégal prend la forme d’une infraction. Les sanctions pécuniaires que le Règlement européen prévoit effacent donc une lacune législative, forçant les juges à modifier le raisonnement suivi dans l’arrêt de 2018, sous peine de violer le droit communautaire.

A l’opposé, l’hypothèse de la sauvegarde des intérêts publics et l’ordre de la loi autorisent un tel traitement des données. Notre interrogation nous porte vers la balance entre les intérêts personnels de l’organe recueillant les données, et les intérêts de la personne, renforcés dans ses droits fondamentaux. La jurisprudence de 2007 évoquait déjà le principe du droit à un procès équitable, droit fondamental des deux parties à tout litige. Face à un nouveau dilemme, la question reste entière ! Une preuve fondée sur un traitement de données, acquise de manière illicite, pourtant nécessaire à l’issue d’un procès équitable pour tous, doit-elle être écartée ou admise ?

L’absence d’un verdict définitif pourrait mettre en danger la sécurité juridique et l’intérêt du public. D’ores et déjà confronté à une jurisprudence hésitante, le juge national va être amené à trancher la question hasardeuse consistant à hiérarchiser des droits fondamentaux.