Dans la continuité de notre précédent article, intitulé : « Tout ce que vous pourrez transmettre pourra être utilisé contre vous », nous abordons à présent le thème des nouveaux droits attribués au salarié en matière de protection contre une surveillance abusive sur le lieu de travail. Cette étude fait suite à l’entrée en vigueur, en date du 20 août 2018, de la loi du 1er août 2018 portant organisation de la Commission nationale pour la protection des données et du régime général sur la protection des données, venant considérablement modifier l’article L.261-1 du Code du travail, relatif à la surveillance des données à caractère personnel sur le lieu de travail.

À titre de rappel, dans son ancienne version, le prédit article prévoyait que l’employeur devait obtenir l’autorisation préalable de la Commission nationale pour la protection des données (CNPD), avant de pouvoir mettre en place des dispositifs permettant la surveillance des salariés sur le lieu de travail (vidéosurveillance, géo-localisation, système d’accès par badge, logiciel intrusif, etc.). De tels dispositifs devaient notamment répondre à des finalités de sécurité et de santé des salariés, et de protection des biens de l’entreprise. Il était dès lors interdit de surveiller le comportement ou les performances des salariés.

Cette procédure d’autorisation préalable a été abolie avec l’entrée en vigueur de la prédite loi du 1er août 2018.

La mise en place de dispositifs ayant pour objet la surveillance des salariés peut désormais être autorisée sous deux conditions cumulatives :

  • l’employeur justifie d’une base légale à même de légitimer ledit traitement. Le consentement du salarié concerné et le contrat de travail, pourraient notamment suffire.

Cette condition met en exergue le lien de subordination, inhérent à tout contrat de travail, entre le salarié et l’employeur !

Nous estimons que le consentement du salarié ne saurait nullement remplir les conditions posées par le RGPD, lequel requiert une « manifestation de volonté, libre […] ». Ainsi, un candidat postulant pour un poste vacant et heureux d’avoir obtenu l’emploi pourrait difficilement s’opposer à la signature du contrat de travail requérant un consentement pour un tel traitement. L’ancienne version de l’article L.261-1 prévoyait par ailleurs, expressément, que : « Le consentement de la personne concernée ne rend pas légitime le traitement mis en œuvre par l’employeur ». Cette mention a été retirée.

  • Les représentants du personnel sont dûment informés de la finalité du traitement envisagé et des modalités de mise en œuvre du système de surveillance, à savoir, le comité mixte, sinon les délégués du personnel. En l’absence d’organe représentatif, l’employeur devra en informer l’Inspection du Travail et des Mines (ITM).

La nouvelle version de l’article prévoit encore que, dans les 15 jours qui suivent l’information, les représentants du personnel, ou à défaut les salariés concernés, peuvent, en cas de désaccord, soumettre une demande d’avis préalable relative à la conformité du projet de traitement à des fins de surveillance du salarié à la CNPD (art. L.261-1 (4) du Code du travail). En outre, un salarié peut à tout moment introduire une réclamation auprès de la CNPD (art. L.261-1 (5) du Code du travail). De telles actions engagées par le salarié ne sauraient, par ailleurs, nullement justifier un licenciement avec préavis ou pour faute grave.

En conclusion, si le législateur a souhaité donner plus de droits au salarié, en instituant le droit à l’information, la demande d’avis préalable de la CNPD (en l’absence d’organe représentatif) ainsi que la réclamation auprès de la CNPD, cet « arsenal » législatif ne semble pas avoir renforcé la protection du salarié contre la surveillance abusive de l’employeur sur le lieu de travail, et ce, alors que le salarié, en tant que partie faible au contrat pourrait difficilement s’opposer à son employeur, au risque de perdre son emploi. Il n’y a plus qu’à espérer que le dialogue social « se réanime » dans les entreprises, sans quoi les salariés regretteront la demande systématique d’autorisation préalable auprès de la CNPD, en vigueur avant l’adoption de la loi du 1er août 2018.

Pour finir, notons que la question de la valeur de la preuve s’agissant des données et documents obtenus au moyen d’instruments de surveillance en cas de litige entre salarié et employeur reste toujours ouverte (cf. à ce titre notre précédent article susvisé).