Suite à l’entrée en vigueur du règlement grand-ducal du 5 décembre 2017 portant coordination de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (ci-après « la LSC »), les dispositions relatives à la prorogation d’assemblée générale des actionnaires de société anonyme figurent désormais à l’article 450-1 (6) et (7) de la loi du 10 août 1915[1].

L’article 450-1 (6) de la LSC est libellé comme suit :

« (6) Le conseil d’administration ou le directoire, selon le cas, a le droit de proroger, séance tenante, l’assemblée à quatre semaines. Il doit le faire à la demande d’un ou de plusieurs actionnaires représentant au moins le dixième du capital social[2]. Cette prorogation, qui s’applique également à l’assemblée générale appelée à modifier les statuts, annule toute décision prise. La seconde assemblée a le droit de statuer définitivement pourvu que, dans le cas de modification de statuts les conditions de présence exigées par l’article 450-3 soient remplies ».

La prorogation permet ainsi de reporter à une date ultérieure, la tenue d’une assemblée générale de société anonyme (ci-après « S.A. »).

I. La nature de l’assemblée générale pouvant être prorogée :

Comme le laisse entendre l’article 450-1 (6) précité, en matière de prorogation d’assemblées générales, il n’y a pas lieu de distinguer entre les assemblées générales ordinaires et extraordinaires, les deux pouvant être prorogées.

La Cour d’appel de Luxembourg a d’ailleurs confirmé cette idée, retenant que « L’article 67 (5) [désormais l’article 450-1 (6)] de la loi sur les sociétés commerciales ne fait pas de distinction entre une assemblée générale ordinaire et une assemblée générale extraordinaire. Il ne limite pas le régime de la prorogation à l’approbation des comptes annuels. Le régime de la prorogation s’applique donc quelle que soit la nature de l’assemblée et quel que soit l’objet de celle-ci »[3].

II. Les conditions requises pour obtenir la prorogation d’une assemblée :

Comme l’indique l’article 450-1 (6) de la LSC, la prorogation de l’assemblée générale est décidée par le conseil d’administration ou le directoire de la société, selon la structure de la S.A.

Il peut tout d’abord s’agir d’une faculté laissée à la discrétion de l’organe décisionnel.

Cette possibilité discrétionnaire se transforme en obligation pour le conseil d’administration ou le directoire lorsqu’une demande de prorogation est formulée par un ou plusieurs actionnaires représentant au moins le dixième du capital social.

Dans cette seconde hypothèse, la jurisprudence précise que « la prorogation est obligatoire » et que « la prorogation n’est subordonnée à aucune autre condition. Elle découle de la volonté du législateur et non de la volonté du conseil d’administration dont le rôle est celui de l’exécutant de la volonté du législateur »[4]

Il est à noter que si la prorogation est demandée durant l’assemblée générale concernée, la non présence des membres du conseil d’administration ou du directoire de la société ne saurait faire échec à l’ajournement en question.

En effet, la jurisprudence retient que « En l’absence du conseil d’administration, il [incombe] au bureau de l’assemblée générale […], organe exécutif et disciplinaire de celle-ci, d’exécuter la volonté du législateur en ce qui concerne la prorogation »[5].

III. Le moment où la demande de prorogation doit être formulée et ses modalités :

Ni la loi, ni à ce jour la jurisprudence, ne se sont prononcées clairement sur ce point (du moins à notre connaissance s’agissant de la jurisprudence).

L’article 450-1 (6) de la LSC dispose que « Le conseil d’administration […] a le droit de proroger, séance tenante, l’assemblée à quatre semaines ».

La notion de « séance tenante » prête à discussion puisqu’on peut l’envisager soit comme signifiant « immédiatement, sur-le-champ » soit comme « dans le cours de la séance, avant que la séance ne soit terminée ».

Le doute pourrait donc être permis quant au moment où la demande de prorogation doit être formulée par les actionnaires et/ou décidée par l’organe décisionnel, notamment lorsque la question de la prorogation se présente au moment même de l’assemblée générale concernée.

En effet, la demande en prorogation d’assemblée générale doit-elle être formulée par un actionnaire immédiatement, avant tout débat de l’assemblée, ou peut-elle intervenir à la fin des discussions, alors que certains points auront déjà fait l’objet d’un vote et donc d’une adoption ou d’un rejet ?

Deux éléments laissent à penser que la prorogation peut être demandée à n’importe quel moment de l’assemblée générale, et ce même si certains points figurant à l’ordre du jour ont déjà été débattus et/ou votés.

Le premier élément allant en ce sens résulte de la lettre même de l’article 450-1 (6) de la LSC selon lequel la prorogation « annule toute décision »[6].

Ainsi, comme la prorogation annule les décisions prises durant l’assemblée générale, on peut en déduire que la demande de prorogation peut survenir après leur adoption et, partant, qu’elle peut intervenir à tout moment tant que l’assemblée générale n’est pas encore clôturée.

Le second élément confortant l’idée que la demande de prorogation d’assemblée générale puisse être formulée à tout moment résulte de la finalité même de la manœuvre.

Un jugement en référé du 31 octobre 2001 expose que la prorogation a été prévue par le législateur « pour le cas où l’assemblée serait peu nombreuse, composée d’éléments hostiles à l’administration réunis à dessein et qui veulent prendre des résolutions que le conseil d’administration considère comme contraire à l’intérêt social ».

Ce jugement poursuit en énonçant qu’il est « dans l’intention du législateur que pendant le délai de prorogation tous les actionnaires [soient] mobilisés, également ceux absents à la première assemblée, qu’ils reconsidèrent les problèmes à l’ordre du jour et que lors de l’assemblée prorogée une nouvelle décision éclairée et à grande majorité [soit] prise ».

Ainsi, eu égard à la finalité de la prorogation, qui est de protéger la société et d’éviter toute décision hâtive prise en l’absence de certains actionnaires, celle-ci doit pouvoir être demandée à l’organe décisionnel à tout moment de l’assemblée générale.

La prorogation sollicitée avant la tenue de l’assemblée générale prête moins à discussion, en ce sens qu’il convient simplement pour l’actionnaire de se ménager la preuve de sa démarche. Une demande de prorogation adressée par courrier recommandé avec accusé de réception paraît donc appropriée.

IV. Les effets de la prorogation :

La prorogation annule toutes les décisions prises durant l’assemblée prorogée, nullité qui selon la jurisprudence, ne peut faire l’objet d’aucune régularisation[7]. Les points à l’ordre du jour de l’assemblée où la prorogation a été demandée feront donc l’objet d’un nouveau vote à la date de tenue de l’assemblée prorogée. (Lettre de l’article 450-1 (6) LSC).

La décision de proroger l’assemblée générale, dessaisit cette dernière « de sorte qu’il n’est plus possible de tenir une assemblée ayant le même ordre du jour que l’assemblée qui a été prorogée avant la date fixée pour la tenue de l’assemblée prorogée »[8]. La jurisprudence retient toutefois que « d’autres assemblées peuvent cependant être tenues avant la date de l’assemblée générale prorogée, mais celles-ci doivent délibérer sur des points différents de ceux sur lesquels l’assemblée prorogée sera appelée à se prononcer »[9].

À cet égard, la doctrine précise que « si cette autre assemblée contient un ordre du jour reprenant certains points de l’ordre du jour de l’assemblée prorogée, ses délibérations seront nulles en ce qui concerne ces points mais non pour les autres » (Alain STEICHEN, Précis de droit des sociétés).

Il découle des effets de la prorogation susmentionnés que « l’assemblée prorogée statuera, à défaut de nullité, sur le même ordre du jour que la première assemblée » et que « une prorogation d’assemblée permet une remise dans le temps de cette assemblée, toutes choses restant par ailleurs égales »[10].

V. Le moment de prise d’effet de la prorogation :

Cette question est particulièrement pertinente lorsqu’une décision de dissolution de la société anonyme est adoptée et que pour y faire échec et revoter sur ce point crucial, des actionnaires représentant au moins le dixième du capital social demandent la prorogation de l’assemblée générale.

Ces derniers peuvent-ils entraver la dissolution de la société par une demande de prorogation d’assemblée ?

Un jugement du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date du 13 juin 2007 (numéros 49175 et 106403) s’est tout d’abord prononcé sur ce point : la liquidation d’une société avait été votée conformément à l’ancien article 100 de la LSC[11] et un liquidateur avait été nommé. Ce n’est que par la suite qu’une fraction d’actionnaires représentant au moins vingt pourcents du capital social[12] a demandé la prorogation de l’assemblée. Le tribunal saisi a considéré que « le droit de demander la prorogation de l’assemblée, après que celle-ci ait voté la dissolution de la société et la nomination d’un liquidateur, n’appartient plus au conseil d’administration alors que celui-ci était dessaisi de sorte que les actionnaires ne pouvaient plus demander la prorogation de l’assemblée même s’ils détenaient un cinquième du capital[13] ».

En d’autres termes, les juges de première instance ont considéré qu’une fois la dissolution de la société adoptée en assemblée générale, il ne pouvait plus être fait échec à cette funeste issue par une demande de prorogation d’assemblée générale.

Ce jugement a toutefois été réformé par un arrêt de la Cour d’appel de Luxembourg daté du 7 juillet 2010 (n°33180) qui retient que « La dissolution de la société anonyme n’a nullement pour conséquence de supprimer l’assemblée générale des actionnaires. Pendant la liquidation l’assemblée générale dispose des pouvoirs les plus étendus à condition que ces pouvoirs ne soient pas incompatibles avec l’état de liquidation. La société continuant à exister pour sa liquidation, même après sa dissolution, toutes les règles relatives à la convocation et à la tenue des assemblées générales restent applicables malgré la dissolution ».

Partant, la Cour a considéré qu’en cas de conflit entre une décision de liquidation de la société et une prorogation subséquemment demandée par un cinquième des actionnaires[14], il n’y avait « pas de raison de faire cesser [le régime de la prorogation de l’ancien article 67 (5) de la loi sur les sociétés commerciales] avec la cessation, en cas de liquidation de la société, des fonctions du conseil d’administration. A l’instar de ce qui est le cas dans le cadre de l’article 70 de la loi sur les sociétés commerciales relatif à la convocation de l’assemblée générale, les liquidateurs se substituent, en matière de prorogation de l’assemblée générale, en cas de liquidation de la société, au conseil d’administration. En vertu de l’article 67 (5) de la loi sur les sociétés commerciales la prorogation est obligatoire si elle se fait sur la demande d’actionnaires représentant au moins le cinquième du capital social[15]. Dans cette hypothèse, la prorogation n’est subordonnée à aucune autre condition. Elle découle de la volonté du législateur et non de la volonté du conseil d’administration dont le rôle est celui de l’exécutant matériel de la volonté du législateur. Ce rôle marginal du conseil d’administration dans le cadre de la demande en prorogation formulée par des actionnaires représentant au moins le cinquième du capital social justifie d’autant plus que le régime de prorogation ne soit pas lié à la condition que le conseil d’administration soit encore en fonctions et qu’en cas de liquidation de la société les fonctions du conseil d’administration soient reprises par les liquidateurs ».

On peut déduire de cet arrêt qu’une fraction minoritaire d’actionnaires peut faire échec à une décision de dissolution de la société en demandant la prorogation de l’assemblée générale. Lesdits actionnaires pourront ainsi obtenir un second vote sur ce point et espérer réunir une minorité de blocage de la décision.

MARTIN AVOCATS

Luxembourg, le 28/02/2018


[1] Ancien article 67 (5) et (6) de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales.

[2] Ce seuil étant passé du cinquième du capital social (20%) au dixième du capital social (10%) suite à la modernisation du droit des sociétés commerciales résultant de la loi du 10 août 2016.

[3] Cour d’appel, arrêt commercial du 4 juillet 2007 (numéro 31678).

[4] Cour d’appel, 4 juillet 2007 précité.

[5] Cour d’appel, 4 juillet 2007 précité.

[6] Sanction confirmée sans équivoque par la jurisprudence : voir en ce sens : Jugement en référé du 31 octobre 2001 : « l’effet de la prorogation est d’annuler les décisions prises », Cour d’appel, 7 juillet 2010 précité « la prorogation annule toute décision prise, règle à laquelle les actionnaires ne peuvent pas déroger, est […] impérative »

[7] Jugement du Tribunal d’Arrondissement du 18 mars 2010 qui retient que « La régularisation est une opération par laquelle l’organe compétent fait disparaître le vice dont est affecté un acte privant ainsi de tout objet l’action en nullité de cet acte. Or, selon l’article 67 (5) [aujourd’hui 450-1 (6)] de la loi du 10 août 1915, l’assemblée dont la prorogation a été demandée par au moins 20%  des actionnaires [ancien seuil d’un cinquième du capital social, en vigueur au moment des faits] ne peut valablement délibérer, mais doit, à peine de nullité, être reportée à quatre semaines. Ainsi, le non-respect de cette disposition impérative ne peut être « régularisé », dans la mesure où la « régularisation » consiste justement en l’annulation de l’assemblée et de ses résolutions et la convocation d’une nouvelle assemblée. Il n’est pas possible de « réparer » la violation de cet article pour arriver au résultat que l’assemblée en question et les décisions y prises soient maintenues – tout-au-plus seront valables les décisions prises lors de la nouvelle assemblée ».

[8] Voir Cour d’appel, 4 juillet 2007 précité et Lux. 22 mars 2006, n°404/96.

[9] Voir Cour d’appel, 4 juillet 2007 précité.

[10] Voir Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, 30 janvier 1998.

[11] Article figurant sous le numéro 480-2 de la LSC suite au règlement grand-ducal du 5 décembre 2017 précité.

[12] Seuil équivalant à un cinquième du capital social exigé à l’époque des faits pour demander la prorogation d’une assemblée générale, fixé aujourd’hui à un dixième du capital social.

[13] Seuil exigé à l’époque des faits pour demander la prorogation d’une assemblée générale, fixé aujourd’hui à un dixième du capital social.

[14] Seuil exigé à l’époque des faits pour demander la prorogation d’une assemblée générale.

[15] Seuil exigé à l’époque des faits pour demander la prorogation d’une assemblée générale.