Depuis la loi du 27 juin 2018 instaurant le juge aux affaires familiales, portant réforme du divorce et de l’autorité parentale, entrée en vigueur le 1er novembre 2018, l’enfant commun peut désormais demander à être entendu. L’article 378-2 al.2 du Code civil dispose en effet que « l’enfant mineur capable de discernement peut lui-même informer le tribunal de son souhait de voir la décision relative à l’exercice de l’autorité parentale modifiée ».

Ce droit désormais accordé à l’enfant mineur est une innovation de la loi du 27 juin 2018. L’enfant pouvait certes auparavant être entendu par le juge dans les affaires le concernant, conformément à l’article 388-1 du Code civil aux termes duquel « Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, la personne désignée par le juge à cet effet ». Il ne pouvait cependant saisir lui-même le juge.

Depuis le 1er novembre 2018, l’enfant dispose ainsi non seulement de la possibilité de demander son audition conformément à l’article 388-1 du Code civil qui demeure applicable, mais peut aussi saisir personnellement le juge aux affaires familiales.

La loi ne prévoit pas de formalisme particulier pour la saisine du juge, alors que l’article 1007-50 du Nouveau Code de procédure civile prévoit seulement que « Nonobstant les dispositions de l’article 1007-3, le mineur capable de discernement peut s’adresser au tribunal pour toute demande relative à une modification de l’exercice de l’autorité parentale ou de l’exercice du droit de visite et d’hébergement ». L’enfant peut ainsi saisir le juge par simple courrier, par exemple. Le juge nommera alors un avocat chargé de la défense de ses intérêts.

La question se pose de savoir si la possibilité accordée à l’enfant mineur de saisir le juge aux affaires familiales est ou non soumise à condition. Le prédit article 388-1 du Code civil dispose que « l’enfant mineur capable de discernement » peut saisir directement le juge aux affaires familiales. Il faut partant en déduire que cette possibilité n’est accordée qu’à l’enfant capable de discernement.

Dans quels cas peut-on dire qu’un enfant mineur est capable de discernement ? La question mérite d’être posée.

La Cour d’appel considère qu’« il faut, pour apprécier le discernement, tenir compte de l’âge de l’enfant, de sa maturité, de son degré de compréhension, de la nature du litige ».

La question du discernement de l’enfant demeure une problématique  pour le moins subjective qui n’est pas facile à cerner. Loin s’en faut. Le juge semble apprécier la capacité de discernement d’un enfant mineur in concreto, veillant à ce que l’intérêt de l’enfant puisse toujours primer.

En tout état de cause, l’enfant a désormais plus que jamais droit à la parole.